Restituição do ICMS sobre Energia Elétrica contratada e não consumida.

Empresas que contratam demandas e não consomem integralmente, podem pedir a devolução do ICMS incidente sobre o que não foi consumido, inclusive o que foi pago nos últimos 05 anos e com correção. Entenda:




Muitas empresas demandam uma quantidade de energia mensal muito grande e por isso celebram contrato diretamente com concessionárias de energia elétrica uma reserva de potência fixa chamada, demanda contratada.


Demanda contratada é uma quantidade de energia disponibilizada pela concessionária ao contratante, (empresa). A empresa paga um preço combinado independentemente da utilização efetiva da energia colocada à disposição, mesmo que não seja efetivamente utilizada, gera o dever da empresa de pagar à concessionária. Exemplo: se uma empresa contratar 10.000 kw por mês e consumir apensa 8.000 kw, ela terá de pagar o total contratado, neste caso, 10.000 kw.


Ocorre que o fato gerador do ICMS é a “circulação de mercadorias” entendendo-se por “circulação” a passagem da mercadoria de uma pessoa para outra, pressupondo transmissão de posse ou propriedade. No caso da energia elétrica a incidência do ICMS, é a efetiva transferência de “energia elétrica” ao consumidor.


Sendo assim, não é possível cobrar ICMS por energia à disposição, porque a energia não circulou, não foi transferida ao consumidor.


No exemplo acima, a base de cálculo do ICMS seria o valor efetivamente consumido, ou seja, 8.000,00 kw.


O Superior Tribunal de Justiça decidiu favoravelmente aos contribuintes e emitiu a Súmula 391 do seguinte teor: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. Segundo o STJ,


“para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada” (Recurso Especial 960476/SC).


Desta forma deve ser excluída, da base de cálculo do ICMS, a demanda de potência contratada ou reservada e não utilizada.


Outro ponto extremamente importante sobre o tema foi o julgamento extremamente favorável do Superior Tribunal de Justiça aos contribuintes, pois decidiu que as empresas que pagaram ICMS indevidamente sobre a energia não utilizada, ou seja, o usuário do serviço de energia, têm direito a pedir a restituição do imposto estadual (Recurso Especial 1.299.303/SC).


Sendo assim, é possível que o usuário que tenha demanda contratada de energia elétrica e não utilizada completamente estar pagando ICMS indevidamente, podendo restituir os valores pagos a mais até dos últimos 05 anos.


Simão Milke

Advogado, Sócio Fundador do escritório Fagundes & Milke – Advogados Associados e Sócio Fundador da Quality Company – Soluções Empresariais.